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Importance actuelle du droit coutumier

 
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MessagePosté le: Sam 2 Fév - 12:00 (2008)    Sujet du message: Importance actuelle du droit coutumier Répondre en citant

Importance actuelle du droit coutumier
 

par Jean-Marie Henckaerts, conseiller juridique au Comitié international de la Croix-rouge
Article extrait de "Un siècle de droit humanitaire", Bruylant, Bruxelles, 2001, p.21-28.


Le but de cet article est double. D'abord, chercher les raisons pour lesquelles la connaissance des règles coutumières du droit international humanitaire (DIH) suscite aujourd'hui un intérêt accru. Ensuite, pour expliquer l'une des pistes que la communauté internationale a suivies pour clarifier le contenu du droit international humanitaire coutumier. Il s'agit, notamment, de l'étude menée depuis 1996 par le Comité international de la Croix-Rouge (CICR) sur les règles coutumières du DIH.


I. - La nécessité de connaître le droit international coutumier

Les deux sources principales du droit international qui existent côte à côte, à savoir le droit des traités et le droit international coutumier, ont également déterminé le contenu du droit international humanitaire (comme pour tous les autres domaines du droit international). Dans le domaine du DIH, les traités ont eu un succès considérable, en ce qui concerne leur développement, leur contenu et leur acceptation. Les quatre Conventions de Genève de 1949 et leurs deux Protocoles additionnels de 1977 représentent une codification extrêmement importante qui a été acceptée par un très grand nombre d'États. En effet, à ce jour, 188 États sont liés par les quatre Conventions de Genève, ce qui représente une ratification quasi universelle. Les Protocoles additionnels I et II ont été ratifiés respectivement par 155 et 148 États, soit une très large adhésion. La mise au point, la ratification et la mise en oeuvre de ces traités a été le principal objectif du CICR. L'institution ayant généralement donné la priorité au droit conventionnel, elle n'avait jusqu'à maintenant jamais essayé de clarifier le droit coutumier. En outre, le mandat du CICR pour la mise en oeuvre du DIH et pour venir en aide aux victimes des conflits armés est fondé largement sur les Conventions de Genève et leurs Protocoles additionnels (1). Même si ce cadre conventionnel paraît dès lors une «logique naturelle» de travail pour le CICR, il frappe «par ce que l'on doit bien considérer comme une relative indigence de la pensée doctrinale du Comité international sur ce point. ( ... ) La coutume internationale, en particulier, est la grande absente des travaux du CICR; son nom même n'apparaît pratiquement jamais; on ne peut s'expliquer l'ostracisme dont elle semble faire l'objet » (2). Cette absence quasi totale de références aux règles coutumières du DIH dans le travail du CICR a pendant très longtemps attiré des critiques pertinentes. Durant la plus grande partie de la guerre du Viet Nam, par exemple, le CICR a refusé de prendre position sur les bombardements aériens massifs touchant la population civile (3). Selon Bugnion, « la réserve dont le Comité international a fait preuve en la matière n'a pas été comprise par de larges secteurs de l'opinion publique et lui a valu de nombreuses critiques » (4). Il identifie ensuite quatre facteurs qui semblent avoir motivé le silence prolongé du CICR, dont le premier est : « La précarité des bases juridiques : le CICR n'a cessé d'opposer la précision du droit humanitaire, consacré par les Conventions de Genève du 12 août 1949, à l'état chaotique du droit de la guerre, bafoué depuis des décennies par les grandes puissance, et qui présentait d'inquiétantes lacunes. Tous se passe comme si le CICR s'était convaincu qu'il ne disposait pas d'une base juridique suffisamment ferme pour pouvoir fonder ses interventions » (5). A cette époque, l'institution ne s'est pas demandé si elle pouvait trouver dans le droit international coutumier une argumentation relative à la protection de la population civile contre les bombardements aériens.

En revanche, dans le domaine des droits de l'Homme où il existe de nombreux traités (toutefois pas ratifiés universellement), les Nations Unies, ainsi que plusieurs autres organisations, se sont tournées plus tôt vers le droit international coutumier pour pouvoir porter un jugement critique sur les pratiques de certains pays qui n'avaient pas ratifié de traités relatifs aux droits de l'Homme. En fait, la Déclaration universelle des droits de l'Homme est en quelque sorte devenue une liste de règles de droit coutumier, au moins en ce qui concerne les droits civils et politiques, alors qu'il n'existe rien de tel dans le droit international humanitaire. Comment dès lors expliquer que la nécessité de connaître le droit international coutumier a paru tellement évidente dans les années 90? La raison principale est que la plupart des conflits actuels sont des conflits armés non internationaux. Sur ce point-là, le droit des traités est assez faible, les sources principales étant «seulement» une trentaine de dispositions que l'on retrouve dans l'article 3 commun aux Conventions de Genève et dans le Protocole additionnel Il.

L'article 3 commun ainsi que le Protocole additionnel II sont très importants, mais ils ne contiennent que quelques règles essentielles. Ils ne disent presque rien, par exemple, sur la conduite des hostilités. Ainsi, prenons le cas d'un conflit à l'intérieur d'un pays, tel que celui du Kosovo, entre les forces de l'UCK et l'armée fédérale yougoslave. Dans un tel conflit, il est, par conséquent, difficile d'entreprendre des démarches sur la conduite des hostilités auprès des parties au conflit en se basant sur l'article 3 commun ou le Protocole additionnel II. En Angola, où se déroule, depuis vingt ans, un conflit interne avec des aspects internationaux, c'est le seul article 3 commun qui est applicable, le pays n'ayant pas ratifié le Protocole II. La même situation se présente aujourd'hui en ce qui concerne le conflit en République démocratique du Congo (ex-Zaïre). On peut donc dire que, dans de tels cas, on en arrive à une situation où le droit des traités applicable est trop limité, faute de ratifications, ou à cause de lacunes dans les textes de ces traités.

Alors que le Protocole I est plus complet que le Protocole II quant à son contenu, il rencontre cependant, lui aussi, des problèmes d'application, car il n'est pas ratifié universellement. Ainsi, dans le conflit international entre les forces yougoslaves et celles de l'OTAN, le Protocole I ne s'appliquait pas aux trois pays membres de celle-ci qui, à ce moment-là, n'avaient pas ratifié ce Protocole (les États-Unis, la France et la Turquie). En revanche, tous les États membres de l'OTAN sont liés par les règles coutumières du DIH. Aujourd'hui, les règles coutumières du DIH sont étudiées à travers trois pistes distinctes : la jurisprudence du Tribunal pénal international pour l'ex-Yougoslavie (TPIY), le Statut de Rome de la Cour pénale internationale (CPI) et l'étude sur les règles coutumières menée par le CICR. Le Statut du TPIY affirme sa compétence à l'égard des violations des lois et coutumes de la guerre. Or, le Tribunal a un besoin actuel de clarifier à travers sa jurisprudence quelles sont ces violations. De même, l'élaboration du Statut de la CPI a permis de codifier la plupart des violations graves du DIH qui relèvent, du droit coutumier. Le présent article se concentre sur la troisième piste mentionnée, c'est-à-dire l'étude du CICR sur les règles coutumières du droit international humanitaire.


II. - Étude sur les règles coutumières du droit international humanitaire

A. - Le mandat

En ce qui concerne l'étude menée par le CICR, il faut rappeler que c'est le Groupe d'experts intergouvernemental pour la protection des victimes de la guerre qui, en 1993, a recommandé qu'une étude soit entreprise à cet égard. La XXVI' Conférence internationale de la Croix-Rouge et du Croissant-Rouge a entériné cette recommandation en 1995, en demandant au CICR de «préparer, avec l'assistance d'experts en DIH représentant diverses régions géographiques et différents systèmes juridiques, ainsi qu'en consultation avec des experts de gouvernements et d'organisations internationales, un rapport sur les règles coutumières du DIH applicables aux conflits armés internationaux et non internationaux, et à faire parvenir ce rapport aux États et aux organismes internationaux compétents». Le but de cette étude, les domaines du DIH qu'elle couvre, ainsi que la méthodologie suivie ont été présentés par l'auteur dans un article publié par la Revue internationale de la Croix-Rouge (6).

B. - L'organisation

Pour son étude, le CICR s'est appuyé sur cinquante chercheurs nationaux, six chercheurs internationaux et deux chercheurs qui ont procédé de même dans les archives du CICR, afin de récolter les informations nécessaires à l'établissement du résumé sur la pratique des États en la matière. Ce résumé représente environ 2000 pages et il doit être publié en l'an 2003.

Le CICR a également consulté une trentaine d'experts gouvernementaux, lors de deux réunions, ainsi que des représentants d'organisations internationales, le TPIY par exemple. Le CICR est ainsi à l'œuvre pour que son rapport devienne un document de référence sur le plan juridique et pour qu'il soit jugé crédible par les États, car il ne s'agit pas d'une réflexion sur ce que souhaite l'institution à propos du droit international coutumier, mais d'une étude fouillée, basée sur des recherches juridiques précises. Davantage de détails sur l'organisation de la recherche se trouvent dans le plan d'action établi à cet effet et qui figure en annexe.

C. - Les domaines couverts

Les domaines couverts par l'étude sont énumérés dans le plan d'action. Nous en présentons ici quelques points particuliers.

À propos de la guerre maritime, il avait été décidé que ce sujet ne serait pas abordé et qu'il suffirait, pour ce domaine juridique, de se référer au Manuel de San Remo sur le droit international applicable aux conflits armés sur mer (7). Quant au droit international des droits de l'Homme, ce domaine a été inclus dans le travail de recherche. En effet, bien que le mandat donné au CICR ne fasse référence qu'au DIH, le comportement dans les conflits est souvent analysé dans des enceintes consacrées aux droits de l'Homme, où il est parfois fait directement référence au droit humanitaire. En outre, il faut rappeler que les droits de l'Homme sont applicables en tout temps - donc y compris en temps de guerre. Certes, ils prévoient la possibilité de limiter certains articles en période de conflit armé, mais ils précisent également qu'il ne peut être dérogé à certains droits.

D. - La période couverte

La recherche pour l'étude du CICR se concentre principalement sur la pratique des États depuis l'adoption des Protocoles additionnels en 1977. Ce laps de temps est largement suffisant pour une telle étude. En effet, une règle de droit coutumier peut naître en moins de temps, si les pratiques sur lesquelles elle porte ont été suffisamment nombreuses et sans contradiction.

Un bon exemple est celui des armes à laser aveuglantes. À l'issue de négociations très intenses et suite à la pratique des États relative à ces armes, un traité qui interdit l'utilisation de ces armes a été adopté en 1995: il s'agit du Protocole IV de la Convention de 1980 sur certaines armes classiques. Depuis lors, tous les programmes de développement de ces armes ont été arrêtés, ces armes n'ont pas été utilisées et un certain nombre de ratifications du Protocole IV ont été enregistrées. Donc, la pratique a été dense et significative, tant au niveau du développement et de l'utilisation de ces armes (usus) qu'au niveau de l'expression d'une conviction juridique que ces armes sont interdites (opinio juris). En effet, les États ont dû décider si ces armes devaient être licites ou non, ceci alors même qu'elles n'avaient encore jamais été utilisées. Le processus qui a abouti au Protocole IV et à sa ratification a pris relativement peu de temps et, aujourd'hui, on peut estimer qu'il n'y a pas un seul Etat qui considère comme légale l'utilisation des armes à laser aveuglantes telle que définie dans le Protocole IV. En ce qui concerne les mines antipersonnel, en revanche, on ne peut pas tirer la même conclusion actuellement. Même si de nombreux États ont interdit les mines, il y en a encore qui se réservent le droit de continuer à les utiliser et ne veulent donc pas être liés par une interdiction. Dans ce cas, on constate qu'il n'existe ni la pratique ni la conviction juridique nécessaires à l'établissement d'une prohibition coutumière de l'utilisation des mines antipersonnel.


III. - Les résultats

Premièrement, on a constaté qu'il y a un nombre élevé de règles qui s'appliquent selon le droit international coutumier dans les conflits armés non internationaux. Vu la nature spécifique de tels conflits, il y a même des règles de droit international coutumier qui s'appliquent uniquement dans des conflits armés non internationaux.

Deuxièmement, l'étude met en évidence l'impact important que peut avoir une codification exhaustive, telle que les Protocoles additionnels, sur la pratique des États - même pour les États qui n'y sont pas parties. La pratique montre l'influence de ces traités sur le vocabulaire employé par les États en matière de droit humanitaire et leur conception de cette branche du droit. Ils qualifient ces traités (ou leur formulation) de référence utile, qu'ils les aient ratifiés ou non.

Ensuite, il est frappant et utile de réaliser qu'il y a des lacunes ou des domaines du droit international humanitaire où la pratique n'est pas claire. Ceci devrait permettre de discuter dans le futur avec des experts gouvernementaux pour savoir ce qui peut et doit être fait, et de répondre à certaines questions. Par exemple : savoir, entre autres, qui peut être attaqué dans un conflit non international; qui est considéré comme «combattant» - terme qui n'est pas défini pour le cas d'un conflit non international; quel est le statut des personnes qui apportent leur aide ou donnent un soutien aux rebelles (par exemple, fournir des informations); est-ce que l'armée gouvernementale peut attaquer ces personnes; quelles sortes d'attaques de la part des rebelles constituent une violation du principe de la distinction. Autant de questions qui ne sont pas purement théoriques, mais qui revêtent un caractère très pratique selon l'expérience du CICR. Elles démontrent également que la pratique n'est pas claire dans ces domaines et qu'il y a un besoin de clarifier l'état du droit ou de développer celui-ci.

Enfin, force est de constater l'influence croissante d'autres domaines du droit international sur le droit international humanitaire. Outre le droit international des droits de l'Homme déjà mentionné, il y a le droit international de l'environnement. À ce propos, les experts gouvernementaux ont estimé que les conclusions préliminaires de l'étude étaient assez prudentes par rapport à la protection de l'environnement. Une discussion à propos de l'article 55 du Protocole additionnel I, qui prohibe des dommages étendus, durables et graves à l'environnement, a suscité de nombreuses remarques de la part des experts. Ils ont rendu le CICR attentif au fait qu'il ne fallait pas perdre de vue l'évolution du droit de l'environnement, notamment l'existence de plusieurs traités de protection qui, en tant que tels, ne cessent pas de s'appliquer en temps de conflit armé. Les experts ont donc suggéré au CICR de mieux prendre en compte ce champ du droit international.

En conclusion, le CICR espère vivement que son rapport sur le droit international coutumier, qui sera publié en 2000, sera utile aux États et apportera une contribution notable à tous ceux qui ont montré le besoin de clarification du droit international humanitaire coutumier.


Notes

(1) Outre les Conventions de Genève et leurs Protocoles additionnels, le mandat du CICR se base aussi sur les Statuts du Mouvement international de la Croix-Rouge et du Croissant-Rouge adoptés par la XXVIe Conférence internationale de la Croix-Rouge et du Croissant-Rouge (Genève, octobre 1986), article 5, reproduit dans le Manuel du Mouvement international de la Croix-Rouge et du Croissant-Rouge, 13e édition, 1994, pp. 436-437.

(2) François Bugnion, Le Comité International de la Croix-Rouge et la Protection des victimes de la guerre, CICR, Genève, 1994, p. 453.

(3) Ibid., p. 851. En effet, le président du CICR a écrit au secrétaire d'Etat Dean Rusk, le 27 septembre 1965, pour rappeler « que les parties au conflit ont l'obligation de respecter et de protéger, dans leurs opérations, les civils qui ne prennent aucune part aux hostilités ( ... ) ». C'est en été 1972, seulement, et en raison de la reprise des bombardements sur une échelle inconnue jusqu'alors, que le CICR sortit de sa réserve. Il le fit dans une note du 17 juillet qui ne donna lieu à aucune publicité. Ainsi, durant la plus grande partie de la guerre, le CICR s'est contenté de transmettre les plaintes dont il était saisi, sans prendre parti sur les faits incriminés. Idem., pp. 851-852.

(4) Ibid., p. 852.

(5) Ibid. Le deuxième facteur étant « la distinction entre droit de Genève et droit de La Haye : le CICR a considéré que la question de la licéité des bombardements aériens relevait du droit de La Haye et qu'il n'avait pas qualité pour se prononcer sur cet objet ». Les deux autres facteurs sont l'absence d'informations de première main et le sort des prisonniers américains, ibid., pp. 852-853.

(6) Jean-Marie HENCKAERTS, « Study on customary rules of international humanitarian law : Purpose, coverage and methodology », Revue internationale de la Croix-Rouge, n° 835, vol. 81, septembre 1999, pp. 660-668.

(7) Louise Doswald-Beck (ed.), San Remo Manual on International Law Applicable Io Armed Conflicts at Sea, Prepared by international lawyers and naval expert8 convened by the International Institute of Humanitarian Law, Cambridge University Press, 1995, 257 pages.
 




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MessagePosté le: Sam 2 Fév - 12:00 (2008)    Sujet du message: Publicité

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