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Droit de l'investissement

 
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myelamine


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MessagePosté le: Dim 11 Mai - 17:01 (2008)    Sujet du message: Droit de l'investissement Répondre en citant

Le Centre international de règlement des différends relatifs à l'investissement 
 
            Les sentences ou décisions du Centre international de règlement des différends liés à l'investissement (CIRDI ou le Centre) sont récentes, les premières datant de la première moitié des années 1980. Leur nombre n’a cessé de croître à partir des années 1990. Celles qui ont été rendues publiques revêtent une importance toute particulière dans la jurisprudence arbitrale internationale en matière d'investissement. 
            C’est tant la spécificité de l’institution, que l’importance des mutations que ses sentences revêtent dans la conception du droit et de la justice de l’investissement international, qui sont à l’origine du mouvement d'expansion judiciaire du CIRDI observé ces dernières années. 
 
Le CIRDI, un ordre juridique spécifique 
La Convention de Washington du 18 mars 1965 prévoit la création du CIRDI, organisme exclusivement dédié au règlement des différends relatifs aux investissements entre États et investisseurs étrangers. 
 
Le CIRDI est dédié au règlement des différends relatifs aux investissements 
 
L’absence de définition de la notion d’investissement 
            On aurait pu attendre de la Convention de Washington qu'elle définisse le terme «investissement ». Elle reste silencieuse sur cette notion. Cette omission traduit la volonté des rédacteurs de concilier deux objectifs. 
            Le premier consistait à ne pas réduire le champ de compétence du CIRDI. Une définition exhaustive aurait interdit toute prise en compte d’une évolution du contenu de la notion d’investissement. 
Le second visait à ouvrir la Convention au plus grand nombre d’États possible, en permettant aux plus réticents d’entre eux d’y adhérer avec une réserve, notifiée au CIRDI, qui réduit la compétence de celui-ci sur le contenu de l’investissement. En effet, conformément à l’article 25-4 de la Convention, « tout État contractant, peut, lors de la ratification de son acceptation ou de son approbation de la Convention, ou à toute date ultérieure, faire connaître au Centre la ou les catégories de différends qu’il considérerait comme pouvant être soumis au CIRDI, réduisant la compétence de celui-ci ». 
            À ce jour, cinq États font usage de cette faculté : l’Arabie saoudite, qui exclut toutes les questions ayant trait au pétrole notamment, la Chine, qui ne reconnaît la compétence du Centre que pour les différends concernant la compensation due en cas d’expropriation ou de nationalisation, la Jamaïque, la Papouasie-Nouvelle Guinée et la Turquie. 
            L’absence de définition de la notion d’investissement a généré très peu de contentieux parasitaire. Parmi les affaires connues, seules quatre ont conduit les tribunaux à se prononcer sur la nature de l’opération économique à l’origine du différend qui leur était soumis.    
    

Le CIRDI s’est ouvert à des opérations qui appartiennent aux nouvelles formes d’investissement   
            
            À côté des investissements traditionnels dans lesquels l’investisseur étranger possède tout ou partie du capital social de l’entité réalisant l’investissement, on trouve des catégories très diversifiées d’opérations. Par exemple la construction d’un hôtel, sa gestion moyennant la concession d’un bail et une part des profits réalisés (affaire Amco c/ Indonésie), la gestion d’une filature de coton (affaire Sedite c/ Madagascar), des accords d’assistance technique et de licence de brevet relatifs à la fabrication d’armes (affaire Colt Industrie c/ Corée), la délégation d’un service public, voire la simple construction d’immeubles (affaire Gabon c/ Serete SA ou encore Philippe Grustin c/ Malaisie).          
Dans une affaire récente (Salini Costrutorry SpA et Ital-strade SpA c/ Royaume du Maroc du 23 juillet 2001), les juges ont retenu qu’un contrat de génie civil peut revêtir la qualification d’investissement. 
 
Le CIRDI est dédié aux litiges entre États et investisseurs étrangers 
 
L’accès d’un État au CIRDI est subordonné à sa qualité de partie à la Convention de Washington  
             
À ce jour, 153 États ont adhéré au CIRDI. Les pays arabes dans les années 1980, les pays latino-américains et ceux de l’Europe centrale et orientale, qui ont rompu dans les années 1990 leur hostilité traditionnelle à l’égard de l’arbitrage étranger. 

Le CIRDI n’ignore pas l’existence des entités infra-étatiques. Au contraire, la Convention de Washington (article 25-1) prévoit que le Centre peut connaître des litiges les opposant à des personnes privées étrangères, mais à la condition que l’État central les ait expressément désignées au CIRDI (article 25-3). Peu d’États l’ont fait. L’Australie a ainsi désigné quatre de ses six États fédérés et territoires, et le Royaume-Uni une partie de ses dépendances (Gibraltar, Bermudes, Guernesey et Jersey…). 

Les entités subnationales ne sont pas considérées comme étant parties contractantes aux conventions bilatérales (ce sont des personnes juridiquement distinctes de l’État central, disposant de prérogatives qui leur sont propres). L’imputabilité des actes litigieux des entités subnationales à l’État, et donc la responsabilité de l’État vis-à-vis de ses démembrements, est très difficile à établir (sauf dans le cas particulier de la fraude). Seul le champ d’application géographique d’un accord bilatéral de protection des investissements laisse éventuellement une ouverture : il s’agit d’établir la responsabilité de l’État sur la base du manquement de ce dernier à l’obligation de protection des investissements sur son territoire, en prouvant l’existence d’une obligation propre de l’État central. C’est sur la base d’un tel argumentaire qu’un investisseur français a introduit une affaire devant un tribunal CIRDI. 


La compétence du Centre s’apprécie également par la qualité de l’investisseur étranger qui doit être « ressortissant d’un autre État contractant» à la Convention de Washington     
             
            Si une telle formulation répond bien à la réalité économique de l’entreprise qui est à l’origine de l’investissement objet du différend, elle peut se heurter en pratique à la complexité du montage juridique élaboré pour sa réalisation.
Des contrats conclus et des filiales parfois créées postérieurement à la signature du contrat de base, viennent altérer la simplicité initiale du schéma de coopération entre l’État et le partenaire étranger. La question se pose alors de savoir si la clause compromissoire incluse dans le premier contrat étend ou non ses effets aux accords postérieurs et aux nouveaux acteurs intervenant dans l’opération d’investissement. Le tribunal CIRDI constitué dans l’affaire Holiday Inns et Occidental Petroleum Compagny c/ Maroc a été conduit à délimiter le champ de sa compétence. Le Maroc contestait la qualité des six autres sociétés, qui étaient intervenues dans la réalisation du projet, pour recourir à l’arbitrage.    
Refuser toute compétence du tribunal à l’égard de telles sociétés aurait abouti à marginaliser le système CIRDI par rapport à la pratique contractuelle. 
Encadré 1
Les modes de règlement des différends en matière d’investissement international 
Les modes de règlement sont assez nombreux (procédures judiciaires, arbitrage, médiation). Toutefois, le contentieux de l’investissement présente la caractéristique d’être essentiellement réglé par l’arbitrage.
 

Les procédures judiciaires internes à l’État d’accueil
Dans les années 1960-70, de nombreux PVD ont privilégié la compétence de leurs tribunaux nationaux. Les clauses attributives dans les contrats de l’État en faveur de ces juridictions étaient alors fréquentes.
Elles ne recueillent aujourd’hui l’accord des investisseurs étrangers comme mode de résolution des éventuels litiges que s’ils y sont contraints.
La multiplication des conventions bilatérales d’investissement et le développement de l’activité du CIRDI vont rendre légitime un règlement des différends en dehors des ordres juridiques internes aux États.
 

L’arbitrage
• L’arbitrage institutionnel :

L’arbitrage institutionnel implique le recours à une institution d’arbitrage, qui n’est pas une juridiction. Son rôle se limite à administrer et à fournir un minimum d’infrastructure aux arbitrages qui se déroulent sous son égide. Si ces institutions peuvent édicter leur propre règlement d’arbitrage, toutes s’imposent l’application de principes communs : neutralité du règlement en assurant l’indépendance et l’impartialité des juges, traitement égalitaire des parties en adoptant une procédure contradictoire et impartialité de la procédure en veillant à ce qu’aucune mesure discriminatoire n’affecte les parties.
 

Il existe deux catégories d’institutions d’arbitrage :
Les institutions arbitrales générales : la Cour Permanente de La Haye, l’Institut d’Arbitrage de la Chambre de Commerce de Stockholm, la London Court of International Arbitration, la Cour d’arbitrage de la Chambre de Commerce Internationale à Paris ;
Une institution spécialisée en matière d’investissement, le CIRDI.

• L’arbitrage ad hoc :
L’arbitrage ad hoc, contrairement à l’arbitrage institutionnel, n’est pas une institution particulière et ne met donc en présence que les parties et les arbitres. Ce système est souple, les parties vont librement choisir la désignation des arbitres, le lieu, le droit applicable, la procédure. Mais le corollaire de cette flexibilité est le blocage auquel peut se heurter la mise en place du dispositif en cas de refus d’une des parties ou de désaccord entre elles dans les choix à opérer.
Afin d’encadrer la procédure d’arbitrage ad hoc par un recours subsidiaire à un règlement existant, la Commission des Nations Unies pour le droit du Commerce International a élaboré en 1976 un règlement d’arbitrage (CNUDCI). Ce règlement a connu un certain succès en ce sens que les PVD y ont trouvé un moyen de disposer d’un instrument d’arbitrage autre que l’arbitrage institutionnel qu’ils considéraient comme dominé par les pays développés, et que ces derniers y ont vu le moyen de contrer le risque de blocage de la constitution du tribunal tout en disposant d’un outil juridique présentant une certaine souplesse.

La médiation
La médiation a pour objet de parvenir à une conciliation entre les parties grâce à l’intervention d’un tiers, « le médiateur ». Le médiateur doit parvenir, en collaboration avec les deux parties, à une solution satisfaisante pour tous. La solution prônée par le médiateur n’a pas force exécutoire, elle ne pourra s’appliquer qu’avec l’agrément des parties.
Les procédures de médiation sont nombreuses, elles sont conduites de façon confidentielle. Elles sont proposées par des organisations internationales (CNUDCI, CIRDI, MIGA), des associations (Centre de Médiation et d’Arbitrage de Paris(1) et des institutions arbitrales classiques.
(1) Association rattachée à la Chambre de Commerce Internationale de Paris.
 

 
 
Une nouvelle intelligence juridique internationale offensive 
 
Une justice plus efficace 
L’arbitrage des différends relatifs à l’investissement entre États et sociétés étrangères se heurte à de multiples obstacles que la création du Centre a tenté de surmonter
L’État peut se montrer réticent à soumettre son différend avec une personne privée à une juridiction internationale. Le CIRDI offre aux parties une structure propre à déjouer les difficultés que rencontre toujours le règlement des différends internationaux. Son utilité peut s’apprécier d’un triple point de vue. 


• Le recours au CIRDI peut s’apprécier comme une incitation au règlement négocié. En effet, près de 38 % des 66 affaires définitivement closes ont été soumises au Centre à l’amiable, ou bien les arbitrages rendus tiennent compte des accords convenus entre les parties au terme des négociations conduites parallèlement au déroulement de l’instance.
Incontestablement, comme le relevait déjà en 1982 Patrick Rambaud[1], l’efficacité du Centre vaut autant « du succès ou [de] l’échec de son intervention à résoudre le différend ». Loin d’être une faiblesse de l’arbitrage CIRDI, l’issue négociée constitue au contraire sa force.      
      
Cette interférence de l’arbitrage et de la négociation confère parfois à la procédure juridictionnelle un caractère haché, l’instance étant fréquemment suspendue à la demande des parties, pour rechercher un accord.           

• L’originalité et l’efficacité de ce système réside dans l’obligation faite aux États parties à la Convention de Washington de reconnaître les sentences arbitrales du Centre et de leur donner exécution, comme s’il s’agissait de jugements définitifs de leurs propres tribunaux nationaux. De ce fait, tout mécanisme de contrôle propre aux systèmes étatiques est exclu de la reconnaissance et de l’exécution des sentences rendues par les tribunaux CIRDI.    
L’article 54 de la Convention de Washington prévoit que « chaque État contractant reconnaît toute sentence rendue dans le cadre de la présente Convention comme obligatoire et assure l’exécution sur son territoire des obligations pécuniaires que la sentence impose comme s’il s’agissait d’un jugement définitif d’un tribunal fonctionnant sur le territoire dudit État… ». Cet article impose donc aux états membres de reconnaître dans leur ordre juridique force de chose jugée aux sentences du CIRDI sans qu’elles soient soumises à une procédure d’exequatur.
Cela étant, mesurer l’efficacité de la justice au regard de l’autorité de la décision finale n’est pas suffisant pour apprécier la performance du mouvement arbitral CIRDI. 

Il faut déterminer en amont l’efficacité de la procédure qui amène à la décision (voir encadré 2 p. 5). 


• L’éventuelle violation par les autorités étatiques d’une règle de droit interne leur interdisant de compromettre est un problème récurrent dans l’arbitrage international. À maintes reprises, lors d’instances arbitrales internationales ou lors de la soumission des sentences, les arbitres ont à répondre à une objection de compétence du tribunal arbitral fondée sur une prétendue nullité de la clause compromissoire conclue par l’État, nullité qui aurait résulté de l’incapacité dudit État à compromettre. 

Dans la plupart des cas, une telle objection est soulevée par l’État partie afin de se dégager de l’instance en faisant prévaloir sur son engagement l’interdiction de compromettre. 

De telles controverses et recherches laborieuses de bases légales pour établir la capacité d’un État à compromettre n’ont pas cours dans le cadre de la Convention de Washington. Les doutes de nature quasi-constitutionnelle, qui peuvent surgir sur l’origine et la légalité de l’aptitude des parties à recourir à un arbitrage détaché des ordres juridiques étatiques, se trouvent résolus par l’existence de cette Convention qui ancre indiscutablement l’arbitrage CIRDI dans l’ordre juridique international. 
 
 
Encadré 2
La procédure CIRDI
La caractéristique de la procédure CIRDI est qu’elle est indépendante de tout droit national, y compris celui du siège de l’arbitrage. Les parties sont donc assurées que cette procédure échappe à tout contrôle judiciaire de la part des tribunaux étatiques. Cette autonomie se reflète tout autant dans le déroulement de la procédure d’arbitrage du CIRDI, que lors de l’exécution des sentences rendues.
 

Le déroulement de la procédure devant le CIRDI :
• La requête introduite devant le CIRDI doit apporter des précisions sur les parties et sur leur différend, établir l’existence d’un consentement. Le Secrétaire général, après avoir accusé réception de la requête, en transmet une copie à la partie adverse.

Le tribunal arbitral doit alors être constitué. Il revient à chaque partie de choisir un arbitre qui ne doit pas être ressortissant du pays dont elle relève. Le président est nommé par accord des parties. Si l’une des parties ne nomme pas son arbitre, c’est le Président du Conseil d’Administration qui sera chargé de cette nomination.
• Les règles de procédure : le tribunal est seul à décider des démarches à suivre et des conditions d’arbitrage(2). Il détermine le siège de l’arbitrage (soit Washington soit un autre Centre avec lequel un accord a été conclu), la date des audiences, les modes de signification et de transmission des documents, la manière dont les preuves sont rapportées…

Le Président du tribunal arbitral doit, après la constitution du tribunal, s’efforcer de « déterminer les désirs des parties en ce qui concerne les questions de procédure ». Une consultation des parties est donc prévue sur des questions telles que le nombre des membres du tribunal requis pour constituer un quorum, la ou les langues utilisées, le nombre et l’ordre des conclusions, les dispenses éventuelles de procédure écrite ou orale, la répartition des frais ou la manière de tenir les procès-verbaux.

• Les règles de fond : les parties ont le loisir de choisir le droit qu’elles souhaitent voir appliquer. Elles peuvent faire ce choix dans le contrat d’investissement, ou a posteriori à la survenance du litige, ou à la constitution du tribunal. Faute d’accord entre les parties, le Tribunal applique le droit de l’État contractant partie au différend – y compris les règles relatives au conflit des lois – ainsi que les principes de droit international en la matière.


• Sauf accord contraire des parties, le tribunal est habilité à prendre des mesures conservatoires propres à sauvegarder les droits des parties, s’il estime que les circonstances l’exigent.

L’exécution des sentences : le particularisme du CIRDI
• Les sentences sont directement exécutoires et dispensées de toute procédure d’exequatur dans les pays où elles ont vocation à être appliquées. Ceci représente un avantage considérable par rapport aux autres tribunaux arbitraux, dont la sentence n’est exécutoire qu’après une procédure d’exequatur. La reconnaissance et l’exécution de la sentence CIRDI peut être obtenue sur simple présentation au tribunal compétent, ou à toute autorité désignée par l’État, de la copie de la sentence. Cette procédure rapide et simple permet en outre d’éliminer les problèmes relatifs à la reconnaissance des sentences arbitrales étrangères qui subsistent dans le cadre des législations nationales ou des conventions internationales.
• La possibilité de révision et d’annulation des sentences instituées par la Convention constitue une autre spécificité du CIRDI.
La procédure de révision ne peut intervenir qu’« en raison de la découverte d’un fait nouveau de nature à exercer une influence décisive sur la sentence, à condition qu’avant le prononcé de la sentence ce fait ait été inconnu du Tribunal et de la partie demanderesse et qu’il n’y ait pas eu, de la part de celle-ci, faute à l’ignorer ». Cette procédure est strictement encadrée. La demande de révision doit être introduite dans les 90 jours suivant la découverte du fait nouveau et au plus tard dans les trois ans suivant la date de la sentence. Le tribunal a la faculté de suspendre l’exécution, s’il le juge nécessaire, jusqu’à ce qu’il se soit prononcé sur cette révision.
Par ailleurs, chacune des parties peut demander l’annulation pour l’un des motifs suivants : « vice dans la constitution du Tribunal ; excès de pouvoir manifeste du Tribunal ; corruption d’un membre du tribunal ; inobservation grave d’une règle fondamentale de procédure ; défauts de motifs ». La demande sera examinée par un Comité ad hoc de trois membres, excluant les membres du tribunal ayant rendu la sentence contestée. Ce Comité a la faculté de suspendre l’exécution. Ce système, qui crée un double degré de juridiction au sein du CIRDI, se justifie par l’absence, car il n’existe pas d’autre moyen de contrôle de la sentence du fait de l’absence de procédure d’exequatur.
(1) « Le Centre International pour le Règlement des Différends relatifs à l’Investissement : la pratique du CIRDI », page 809. Georges R. Delaume. JDI 1982.
(2) « Droit de l’investissement : vers un droit international de l’investissement direct étranger ? », no 71. Corinne Vadcar. Jurisclasseur, droit international 1999.
 
 
Une justice plus « contraignante » 
            La caractéristique de l’arbitrage international est qu’il est facultatif et la compétence de l’arbitre suppose l’accord de toutes les parties au litige.     
   
À la différence d’un tribunal national, qui tire de sa nature même d’organe juridictionnel étatique le pouvoir de trancher des litiges, un tribunal arbitral, ou un centre d’arbitrage, ne tient son investiture que de la volonté des parties au litige. À défaut d’une telle volonté, il n’y a pas d’arbitrage possible.      
      

La procédure CIRDI implique un double consentement        
Le premier consentement implique que la Convention de Washington soit ratifiée par l’État-partie et par l’État dont l’investisseur étranger est ressortissant (voir supra). Le second doit être écrit par les parties au litige (convention d’arbitrage, clause compromissoire, notamment). La réunion de ces deux conditions est indispensable pour conférer un quelconque pouvoir juridictionnel à un tribunal arbitral, constitué sous les auspices du CIRDI.  
Hormis le « mécanisme supplémentaire » (voir encadré 3 p. 7) mis en place par le Centre pour traiter de différends non couverts par l’absence de ratification de la Convention de Washington, il ne saurait y avoir d’arbitrage conduit sous l’égide du CIRDI sans ratification.  
Toutefois, très récemment, le Centre semble avoir apporté un aménagement à cette condition. En effet, un tribunal arbitral réuni sous l’égide du CIRDI a reconnu la compétence du Centre pour la réclamation d’un investisseur contre une entité sub-nationale, considérant l’État responsable des actes de l’entité fédérée, bien qu’il ne l’ait pas désignée expressément au CIRDI. L’entité en cause a été considérée comme une subdivision de l’État, au sens de l’accord bilatéral de protection des investissements que faisait prévaloir la demanderesse.     
            En présence de cette décision seulement, qui est à ce jour couverte par le secret de l’arbitrage, il est aujourd’hui difficile de dire quelle sera la position arrêtée à long terme par les tribunaux CIRDI sur la question de l’admissibilité des demandes formées par les investisseurs à l’encontre d’entités infra-étatiques n’ayant pas ratifié la Convention de Washington.             

            Le principe de ce second consentement a quant à lui été modulé, dans la mesure où aucune acceptation spéciale des États parties à l’instrument établissant l’instance n’est nécessaire. La ratification de lois, et surtout d’accords bilatéraux de protection des investissements étrangers, emporte acceptation de la juridiction obligatoire (voir encadré 4 p. 8). À titre illustratif, en 1999, sur les huit nouvelles affaires enregistrées par le Centre, une seule repose sur une convention d’arbitrage spécifique. En 2000 sur les 12 affaires nouvelles, 3 se fondent sur des conventions spécifiques.
            Cette tendance ne devrait pas se démentir, tant est important le nombre d’instruments susceptibles de fonder la compétence du Centre. En effet, sur plus de 1 100 accords de protection des investissements existants de par le monde, plus de 700 visent le CIRDI comme institution devant laquelle les différends qui rentrent dans leur champ d’application peuvent être réglés. Quatre traités multilatéraux (Alena, Mercosur, l’Accord de libre Echange de 1994 entre le Mexique, la Colombie et le Venezuela, la Charte de l’Énergie de 1995) visent également le Centre comme mécanisme de règlement des différends.     
       
            II en va de même de nombre de législations nationales sur la protection des investissements. 
Encadré 3
Le mécanisme supplémentaire : l’extension du système CIRDI
Le CIRDI s’impose aujourd’hui comme le moyen principal de régler les différends entre les investisseurs privés et les États. Le Centre étend aujourd’hui ses interventions au-delà de la sphère des États parties. En effet, des États tiers ou des investisseurs ressortissants d’États tiers peuvent faire appel à lui soit spontanément, soit en vertu d’un mécanisme que le centre a lui-même élaboré pour répondre aux besoins.
Le recours spontané au CIRDI
La pratique révèle que le Centre, en la personne de son Secrétaire général, est parfois prié d’apporter son concours à la mise en œuvre de procédures d’arbitrage ad hoc, comme par exemple la désignation des arbitres.
L’utilisation du mécanisme supplémentaire
Répondant à des demandes qui lui avaient été faites, le Conseil administratif du Centre a adopté le 27 septembre 1978, des règles qui lui donnent, sous certaines réserves, compétence à la solution de litiges non couverts par la Convention, règles connues sous le nom de mécanisme supplémentaire.
Ledit mécanisme a un double objet :
1. régler d’abord les procédures de conciliation et d’arbitrage qui seront applicables à des différends n’entrant pas dans la catégorie de ceux qui peuvent être conventionnellement soumis au CIRDI ;

2. mettre à la disposition des intéressés, qu’ils soient ou non partie à la Convention de Washington, une procédure de constatation des faits, procédure précontentieuse d’enquête ou d’instruction bien connue en droit international.
 
 
 
Encadré 4
Sentence prononcée le 27 juin 1990 par un tribunal arbitral international constitué sous les auspices du CIRDI dans l’affaire Asian Agricultural Product LTD contre la République du Sri Lanka
Les faits

La société immatriculée à Hong Kong, AAPL a pris, en 1983, une participation minoritaire dans le capital d’une entreprise du Sri Lanka, Serendib Seafood LTD, qui a été constituée pour la réalisation d’un projet d’aquaculture dans ce pays. Installé dans une région devenue la proie de troubles, le centre d’élevage est incendié, le 27 janvier 1987, au cours d’une opération militaire montée par les forces sri lankaises contre les rebelles qui s’y étaient réfugiés.

La procédure

Sa demande d’indemnisation étant restée sans réponse, AAPL saisit, le 8 juillet 1987, le CIRDI d’une enquête fondée sur l’article 8 de l’accord de protection des investissements (API), conclu en 1980 entre le Sri Lanka et le Royaume-Uni puis fut étendu à Hong Kong par un échange de notes.
C’est la première fois que la saisine du CIRDI s’effectue directement sur la base d’un API et non d’un contrat conclu entre les parties.

La nature juridique des API pour fonder la compétence du CIRDI
Le consentement des parties est la « pierre angulaire » de la Convention de Washington instituant le CIRDI(1).


En effet, les parties doivent librement décider qu’un éventuel différend pourra être porté devant le CIRDI. Aussi la question s’est posée de savoir dans quelle mesure une clause CIRDI dans un API peut ou non obliger l’État à accepter l’arbitrage du CIRDI en cas de litige sur un contrat particulier.
La Convention n’exige pas que le consentement soit exprimé dans le même acte juridique. Le CIRDI va estimer que lorsque de tels API existent, les obligations contractuelles entre l’État d’accueil et l’investisseur sont transformées en de véritables obligations internationales au sens du droit international public. Se fondant sur les positions respectives des parties à l’égard de l’accord dont les dispositions sont au cœur du débat engagé devant lui, il y voit la preuve de leur consentement à en faire la source principale de leurs droits et de leurs obligations(2).
Les modalités particulières de saisine du Centre dans cette affaire vont faire jurisprudence.
(1) « Le Centre International pour le Règlement des Différends relatifs à l’investissement : la pratique du CIRDI », page 778. Georges R. DELAUME, JDI 1982.
(2) Article de Patrick RAMBAUD « Des obligations de l’État vis-à-vis de l’investisseur étranger », AFDI 1992.
 
 
 
Une justice plus omniprésente 
            Après une période de latence, qui s'échelonne de la création du Centre au milieu des années 1980, essentiellement due au fait que les investisseurs n’avaient pas rompu leur tendance naturelle à recourir à des instances qui leur étaient plus familières, puis une phase d’activité régulière mais réduite, au cours de laquelle une ou deux affaires nouvelles étaient enregistrées par an, le CIRDI est brutalement entré, en 1997, dans une nouvelle phase de son évolution, caractérisée par une activité beaucoup plus intense.    
Fin 2001, le nombre des affaires pendantes devant le Centre était proche de 40 et le nombre des affaires conclues de 66.     
      
Le CIRDI a ainsi atteint une maturité qui lui permet de jouer avec efficacité le rôle qui lui revient. L’institutionnalisation de l’arbitrage en général et du CIRDI en matière d’investissement international permet d’affirmer que le recours à l’arbitrage pour résoudre les différends apparaît comme la seule issue juridictionnelle viable, à partir du moment où un conflit n’a pu trouver de solution dans la négociation ou la conciliation (voir encadré 1 p. 3) : au regard de ses réels inconvénients, comme la durée, le coût, la complexification croissante des procédures, l’arbitrage présente d’indiscutables avantages. Il permet en effet de constituer un tribunal composé de juges spécialisés et expérimentés, donnant à chaque partie l’assurance que son point de vue sera pris en compte et que la décision finale reposera sur un président neutre et impartial. En outre, la confidentialité entoure plus facilement un arbitrage qu’une procédure engagée devant des tribunaux nationaux, ce qui affaiblit les tensions et favorise le règlement du litige. 
Le CIRDI est ainsi devenu un rouage essentiel des relations économiques internationales. 
 
Contribution des sentences CIRDI au régime des investissements internationaux  
 
En matière de protection des intérêts des investisseurs étrangers 
            Les sentences CIRDI sont révélatrices de la diversité des mesures étatiques susceptibles de porter atteinte à des investissements étrangers. Ces mesures peuvent être regroupées en deux catégories : soit l’État agit en tant que puissance publique et adopte une mesure extracontractuelle qui compromet l’investissement, soit il agit en tant que partie contractante et adopte une mesure qui n’est pas prévue au contrat ou par les règles qui le régissent.      

Les mesures de puissance publique qui compromettent l’investissement
            Le début des années 1980 marque la fin des grandes vagues de nationalisations ainsi que le règlement par l’arbitrage des derniers grands litiges suscités par ce mode d’intervention de l’État dans l’économie. Les premiers contentieux soumis au CIRDI sont révélateurs des évolutions judiciaires qui marqueront la question des nationalisations. Dans les affaires Benvenuti & Bonfant contre l’État du Congo et A.G.I.P. contre l’État du Congo, les sentences arbitrales rendues conduisent les États à accepter de soumettre la nationalisation et l’expropriation à certaines conditions, notamment en termes d’indemnisation.      
   
            Depuis la seconde moitié des années 1980, les mesures de nationalisation sont rares. Les sentences arbitrales portent alors sur de nouvelles pratiques préjudiciables aux investisseurs étrangers, les expropriations rampantes, qui elles aussi, donnent lieu à des indemnisations.     
    
            À partir de 1985 et tout au long des années 1990, les programmes de privatisation s’accélèrent. Ce phénomène a pour corollaire l’accroissement du nombre des affaires contentieuses liées à des faits de privatisation. En 1998, cinq affaires portées devant le CIRDI avaient un rapport plus ou moins direct avec des privatisations. Aucune de ces affaires n’a à notre connaissance, à ce jour, donné lieu à une sentence, malgré l’ancienneté de l’engagement des procédures. Ces litiges sont longs et complexes car il est souvent difficile pour l’investisseur étranger d’apporter la preuve des actes mis à la charge de l’État.        
     
            Les États se sont aussi, au cours des années 1990, désengagés au profit de pouvoirs locaux (provinces, régions, municipalités, …). Dans l’affaire qui a opposé une entreprise française à une province d’un État sud-américain, la question s’est posée de savoir si les agissements contestés de la province pouvaient relever de manquements à l’accord bilatéral conclu entre la France et l’État d’appartenance de la province. Le tribunal arbitral a reconnu sa compétence pour un litige entre une entreprise et une province.  
       

Les mesures étatiques non conformes au contrat    
 
     
            L’évolution structurelle de l’investissement depuis 1990 a été marquée par le développement de nouvelles normes d’investissement, en particulier les implantations sous forme de B.O.T. (construction, opération, transfert) et de concessions, dans un souci d’efficacité de gestion et de recentrage de la dépense publique. Cette tendance a été significative dans les domaines de l’eau et de l’énergie. 

            Si les litiges provenant de divergences d’interprétation des obligations contractuelles, ou de manquements à celles-ci, ont toujours existé, on assiste à leur développement avec l’essor des opérations de concession : non respect d’engagements contractuels spécifiques pris par des entités publiques, le plus souvent subnationales, au profit d’une société concessionnaire locale, problème d’exécution incomplète où chaque partie se renvoie la faute et qui mène souvent à une résiliation unilatérale du contrat par l’État…. 
            Le CIRDI a ainsi à connaître d’un litige concernant une entité subnationale d’un pays latino-américain qui, ayant remis en cause unilatéralement le système de tarification applicable au contrat, aurait compromis l’exploitation de l’investissement par le partenaire étranger. Cette affaire est à ce jour pendante devant l’un de ces tribunaux. 
En matière de protection des intérêts de l’État[2] 
            La protection de l’État, phénomène qui apparaît à la lecture de plusieurs sentences CIRDI, est un des aspects des apports de la jurisprudence. 
 

Protection de l’État en cas d’information précontractuelle déficiente ou illicite de la part de l’investisseur 
            L’existence d’une obligation d’information efficiente a été énoncée pour la première fois dans la sentence Klöckner contre l’État du Cameroun, « Klöckner était dans une obligation particulièrement forte de tenir le Cameroun informé de tout fait susceptible d’influer de façon cruciale la décision du Gouvernement de procéder et de continuer à procéder aux engagements financiers très onéreux que Klöckner cherche maintenant à faire valoir ». Dans l’affaire Atlantic Triton contre la Guinée, la Guinée reprochait à l’investisseur étranger des lacunes dans la conception de son projet de création d’une industrie de pêche côtière et le caractère insuffisant, voire inapproprié, des informations que lui avait prodiguées la société contractante, à propos de choix techniques nécessaires à la réalisation du projet. Le développement d’un important contentieux relatif à la protection de l’État en cas de manœuvres précontractuelles illicites émanant de l’investisseur est à l’origine d’un autre apport de la jurisprudence CIRDI.          
            La première allégation de manœuvre précontractuelle dolosive relevée par un tribunal CIRDI figure dans l’affaire Klöckner contre l’État du Cameroun : « Le défendeur a soutenu qu’il était en droit de refuser de payer le prix prévu au contrat de livraison parce que Klöckner avait agi frauduleusement et avec une malveillance et des manœuvres manipulatives voulues. Il a particulièrement attaqué l’étude de faisabilité originale soumise par [...] » car « elle était si erronée qu’il fallait se demander s’il n’y avait pas intention délibérée d’induire le Gouvernement en erreur».
            Lors de l’affaire Spp contre Égypte, une des demandes reconventionnelles égyptiennes était fondée sur le fait que l’investisseur avait menti sur ses capacités financières et techniques à réaliser le projet. Cette allégation visait à démontrer que l’État égyptien n’aurait pas fait affaire avec l’investisseur s’il n’avait pas été trompé sur ces points.     

Protection de l’État en cas d’information contractuelle insuffisante
            De plusieurs sentences arbitrales CIRDI, se dégagent deux obligations d’information mises à la charge de l’investisseur.    
      
            La première concerne l’information aux fins de contrôle par l’État de l’exécution des dispositions contractuelles. Une telle obligation n’a été énoncée que dans une seule sentence CIRDI, l’affaire Holiday Inns contre Maroc. Le tribunal arbitral a estimé qu’« en dehors d’une stipulation expresse de l’accord de base, on doit considérer, sur un plan général, la communication des informations nécessaires pour constater, une fois les travaux réalisés, qu’ils sont bien conformes aux obligations conventionnelles. Il va de soi que toute partie à un contrat doit être mise en état de s’assurer que les obligations souscrites à son égard ont été correctement exécutées». 
            La seconde obligation porte sur l’information de l’État en cas de perte de rentabilité de l’investissement. Trois sentences CIRDI abordent cette question : l’affaire A. Gardella contre Côte d’Ivoire, l’affaire Klöckner contre Cameroun et l’affaire Mine contre Guinée. La question qui se pose, et au sujet de laquelle les tribunaux CIRDI apportent des solutions différenciées, est de savoir si l’investisseur peut échapper à l’exécution de ses obligations relatives à l’opération d’investissement devenue déficitaire. 
 
 

Protection des intérêts du public 
 
            Une récente tendance dans les procédures et jurisprudences CIRDI accorde une attention de plus en plus grande à l’intérêt du public, au détriment de la confidentialité de l’arbitrage. 
       
            Le juge a ainsi autorisé dans l’affaire Metalclad Corporation contre United Mexican States, une organisation non gouvernementale canadienne à filmer les débats et à les diffuser sur Internet dans leur intégralité. Il en a été de même dans l’affaire Waste Management Inc. contre United Mexican States, lorsque le tribunal arbitral a conclu qu’il n’y a pas d’obligation de confidentialité empêchant les parties de rendre publiques les informations relatives à la procédure arbitrale. Enfin, dans l’affaire Méthanex contre États-Unis d’Amérique, le tribunal arbitral a admis, pour la première fois, une demande d’amicus curiae formée par des associations privées de défense de l’environnement tiers à l’arbitrage.     
En somme, comme le relève le professeur Gaillard[3] « il n’est pas douteux que cette aspiration à une plus grande transparence du processus de décision dans les affaires concernant les États constitue une revendication importante qui invite à repenser la question de la confidentialité de l’arbitrage en matière de contrats États». 



 


 
 
 

 

 
[1] Note sur l’extension du « système CIRDI », Patrick RAMBAUD, AFDI 1984. 
[2] « Investissements étrangers entre États et ressortissants d’autres États », thèse pour le doctorat en droit de S. Manciaux, 1998. 
[3]  A participé à la rédaction de cet article Maître Stéphan ALAMOWITCH -Avocat à la Cour - Maître de conférences à l’lEP de Paris. 

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MessagePosté le: Dim 11 Mai - 17:01 (2008)    Sujet du message: Publicité

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