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Jurisprudence : Société anonyme – Fusion – la sauvegarde des droits des actionnaires minoritaires

 
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casablancacity


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MessagePosté le: Sam 28 Aoû - 14:01 (2010)    Sujet du message: Jurisprudence : Société anonyme – Fusion – la sauvegarde des droits des actionnaires minoritaires Répondre en citant

Société anonyme – Fusion – la sauvegarde des droits des actionnaires minoritaires
La Cour d’Appel de Commerce / Arrêt n° 04/2000 du 04-01-2000
Dossier 2535/99/4 (Affaire BNDE -  BMAO)
Société anonyme – Fusion – la sauvegarde des droits des actionnaires - minoritaires


» Consulter l'arrêt  en arabe
» Consulter la traduction de l'arrêt en français


Commentaire


Aux termes de l’alinéa 1 de l’article 222 de la loi n° 17-95 relative aux sociétés anonymes, promulguée par le Dahir n°1-96-124 du 30 Août 1996 : « Une société peut être absorbée par une autre société, ou participer à la constitution d'une société nouvelle par voie de fusion ».
Généralement, une société absorbe une ou plusieurs sociétés pour laquelle l’opération se traduit par une augmentation de capital par apports en nature (apport du patrimoine de la ou des sociétés absorbées). Les sociétés absorbées sont dissoutes sans liquidation, par suite d’un échange de droits sociaux. Cependant, tout actionnaire a qualité pour agir contre les administrateurs en cas de non respect des mesures nécessaires au projet de fusion et de demander toute mesure conservatoire de nature à sauvegarder leurs droits ; c’est ce qui ressort des conclusions de l’Arrêt de la Cour d’Appel de Commerce n° 04/2000 du 04/01/2000 Dossier n°2535/99/4.
En l’espèce, la société BNDE devenue actionnaire majoritaire de la BMAO, depuis 1993, à hauteur de 82% alors que le reste est détenue par des petits porteurs.
Avant de procéder à la fusion entre les deux banques, la BNDE a procédé à l’augmentation du capital de la BMAO de 300 MDH par l’émission de 3 millions d’actions d’une valeur de 100 Dh chacune.
La société Price Waterhouse Coopers chargée de vérifier la valeur relative attribuée aux actions des sociétés participant à la fusion, a estimé que le rapport d'échange est équitable. Ce rapport d'échange, préparé par les commissaires aux comptes des deux banques (Price Waterhouse conseil SARL), a fixé la valeur de l’action BNDE à 450 Dh alors que celle de la BMAO a été fixée à 45 Dh.
S’estimant lésée, des actionnaires minoritaires possédant 11,72 % des actions de la BMAO ont dénoncé l’opération, en sollicitant devant le Président du Tribunal de Commerce de Casablanca, le report de l’assemblée générale extraordinaire qui doit statuer sur le projet de fusion.
Le Président du Tribunal de Commerce, en tant que jugé des référés, a rendu une Ordonnance, ordonnant le report de l’assemblée générale extraordinaire et ce, jusqu’à la réalisation de toutes les mesures stipulées par la loi relative aux sociétés anonymes.
 
Il s'agit donc pour la Cour d’Appel de Commerce de savoir si le Président du Tribunal de Commerce est en droit de s’ingérer dans la vie des sociétés commerciales pour sauvegarder les droits des actionnaires minoritaires face à une opération de fusion entre deux sociétés et par conséquent ordonner le report de l’assemblée générale extraordinaire qui doit statuer sur le rapport de fusion jusqu’à l’accomplissement de toutes de les  mesures préalables.
Cet arrêt présente quelques intérêts. Tout d'abord, il permet, en l’espèce, de mettre en place le fondement législatif de la sauvegarde des droits des actionnaires minoritaires dans une opération de fusion. Ensuite, il cherche à éclaircir le rôle des commissaires aux comptes et du juge dans une telle opération.
C'est pour ces différentes raisons que nous verrons tout d'abord les droits des  actionnaires minoritaires en cas d’opération de fusion avant de traiter le rôle des commissaires aux comptes et du juge dans le cadre d’une telle opération.

I- Les droits des actionnaires minoritaires en cas d’opération de fusion entre deux sociétés
La loi protége les intérêts des actionnaires minoritaires et ce, par l’institutionnalisation de quelques possibilités de défense de leurs droits face à une opération de fusion (1). De même, les actionnaires minoritaires peuvent tenter de contester les abus de majorités ou de direction à travers une série de recours possibles pour se protéger comme se fût le cas dans l’arrêt objet de l’étude (2).
1- La procédure relative à l’adoption d’une fusion et la protection des droits des actionnaires minoritaires.
La réalisation d’une opération de fusion suppose un mécanisme imposé par le législateur qui repose sur deux phases ; une préparatoire qui vise à arrêter  les conditions de réalisation de l’opération et une seconde relative à la décision des associés prise en assemblée générale extraordinaire. L’une des caractéristiques spéciales de cette procédure est la protection des intérêts des actionnaires minoritaires.
a) La phase préparatoire
Cette phase suppose l’évaluation de chacune des sociétés impliquées dans la fusion et l’élaboration d’un projet de fusion.
 
L’objet de l’évaluation de chacune des sociétés en cause est de déterminer une parité d’échange. Celle-ci résulte de la division par le nombre d’actions émises par chacune des sociétés en cause de la valeur attribuée à chacune d’elles.
En l’espèce, la société Price Waterhouse en charge de l’opération de fusion a fixé la valeur de l’action de BNDE à 450,00 Dh alors que celle de la BMAO à 45 Dh soit le 1/10ème de la valeur de la précédente. Cette évaluation a été dénoncée par des actionnaires minoritaires qui se sont référés au prix qui a été payé par la BNDE pour l’acquisition des actions de la BMAO en 1993 lors de son entrée en capital. De même, lors de la précédente augmentation du capital de la BMAO, l’action a été évaluée à 100,00 Dh.
 
Par ailleurs, chacune des sociétés participant à l'opération projetée doit arrêter un projet de fusion dont le contenu et la publicité que doit faire l’objet sont définis par les articles de 226 à 229 de la loi n° 17-95 relative aux sociétés anonymes. Cette publicité constitue un élément essentiel pour l’information des tiers et la protection des associés.
Le projet de fusion projetée doit être communiqué par chacune des sociétés participant à l'opération de fusion, au ou aux commissaires aux comptes au moins 45 jours avant la date de l'assemblée générale extraordinaire appelée à se prononcer sur ledit projet et ce, afin de vérifier si le rapport d'échange entre les actions des deux sociétés est équitable.

b) L’assemblée générale extraordinaire

Avant la tenue de l’assemblée générale extraordinaire en charge de délibérer sur le projet en cours, chacune des sociétés participant à la fusion doit mettre à la disposition de ses actionnaires un ensemble de documents comme définis à l’article 234 de la loi précitée et ce, afin de leur permettre de voter en connaissance de cause.
La décision est prise dans les conditions requises pour la modification des statuts. Ainsi, cette assemblée ne délibère valablement que si les actionnaires présents ou représentés possèdent au moins, sur première convocation, la moitié, et, sur deuxième convocation, le quart des actions ayant le droit de vote. A défaut de ce dernier quorum, la deuxième assemblée peut être prorogée à une date postérieure de deux mois au plus à celle à laquelle elle avait été convoquée.
Elle statue à la majorité des deux tiers des voix des actionnaires présents ou représentés (article 110 de la loi précitée).
 
Des formes de publicités sont imposées à l’opération puisqu’il s’agit d’une part pour la société absorbée tout simplement d’une dissolution et peut s’agir, d’autre part, pour la société absorbante d’une augmentation de capital.
2- Les recours possibles ouverts au profit des actionnaires minoritaires.
a) Les recours possibles
Un projet de fusion peut constituer une menace pour les minoritaires et être à l'origine d'une éviction (perte partielle ou totale de droits afférents à l'action). Dans un souci de protection des actionnaires minoritaires, la loi prévoit l'accord unanime des actionnaires ayant pour conséquence la modification de la répartition des droits des actionnaires ou encore l'augmentation de leurs engagements (art. 223 de la loi précitée). Ce projet de fusion doit contenir l'ensemble des droits accordés aux actionnaires ayant des droits spéciaux et qui sont souvent des actionnaires minoritaires.
Ainsi, les actionnaires minoritaires représentant le dixième du capital social peuvent demander au président du Tribunal, statuant en référé, la désignation d'un ou plusieurs experts chargés de présenter un rapport sur une ou plusieurs opérations de gestion (art. 157 de la loi précitée).
Ce rapport est adressé au demandeur, au conseil d'administration, ou au directoire, et au conseil de surveillance ainsi qu'aux commissaires aux comptes. Il doit être obligatoirement mis à la disposition des actionnaires en vue de la prochaine assemblée générale, en annexe au rapport du ou des commissaires aux comptes.
b) La solution adoptée par le présent arrêt
S’agissant d’une demande de report de la tenue de l’assemblée générale extraordinaire qui doit statuer sur une opération de fusion absorption présentée par des actionnaires minoritaires s’estimant lésés, il ressort des attendus du présent arrêt que la Cour d’Appel de Commerce a estimé la décision du Président du Tribunal de Commerce de Casablanca ordonnant le report est fondée et justifiée non pas par l’article 157 précité mais par l’article 21 de la loi instituant les juridictions de commerce.
Le juge des référés peut dès lors prescrire les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite..
En l’espèce, le Président a relevé qu’il y a violation de la procédure de fusion stipulée par les articles 232 et 233 de la loi relative aux sociétés anonymes et que cela constitue un danger pour les droits des actionnaires minoritaires. Sur ce fondement, il a décidé, en vertu des pouvoirs qui lui sont conférés par l’article 21 susmentionné, de reporter l’assemblée générale habilitée à statuer sur la fusion.

II- Le rôle du Commissaire aux comptes et du Juge dans l’opération de fusion


Les actionnaires minoritaires reprochent à la BNDE d’avoir désigné comme auditeur de l’opération, le commissaire aux comptes qui a préparé le projet de fusion déterminant le rapport d’échange. A cet effet, il y a lieu de préciser le rôle du commissaire aux comptes (1) ainsi que celui du juge commercial en la matière (2).
1- Le rôle du Commissaire Aux Comptes (CAC)
Chacune des sociétés participant à l'opération de fusion communique le projet de fusion au ou aux commissaires aux comptes au moins 45 jours avant la date de l'assemblée générale appelée à se prononcer sur ledit projet. Elle doit, en outre, leur communiquer tous les documents utiles afin qu’ils puissent procéder à toutes les vérifications nécessaires.
Les commissaires aux comptes vérifient que la valeur relative attribuée aux actions des sociétés participant à l'opération de fusion est pertinente et que le rapport d'échange est équitable. Ils établissent un rapport qui indique la ou les méthodes suivies pour la détermination du rapport d'échange proposé, si elles sont adéquates en l'espèce, et les difficultés particulières à l'évaluation s'il en existe.
Ils vérifient notamment si le montant de l'actif net apporté par les sociétés absorbées est au moins égal au montant de l'augmentation de capital de la société absorbante ou au montant du capital de la société nouvelle issue de la fusion.
En l’espèce, la société Price Waterhouse conseil exerce la fonction du commissaire aux comptes des deux banques à la fois et par cette qualité elle a élaboré le projet de fusion en évaluant la parité d’échange des actions des deux sociétés participant à l’opération de fusion.
Pour la vérification que le rapport d'échange proposé par la société Price Waterhouse conseil est équitable, la société Price Waterhouse coopers a été désignée par la BNDE. Cette dernière prétend qu’il n’y a aucun rapport entre la société chargée de l’évaluation des actions qui seront échangées et le commissaire aux comptes  qui a préparé le projet de fusion.
Cependant, l’amalgame entre la qualité du commissaire aux comptes et celle de l’audit constitue, aux prétentions des actionnaires minoritaires, une violation des dispositions des articles 232 et 233 de la loi relative aux sociétés anonymes ainsi qu’à l’article 40 de l’ancienne loi bancaire de 1993. Cette position a été adoptée par l’arrêt objet de l’étude puisque le but recherché par le législateur, en confiant le projet de fusion, à un commissaire aux comptes extérieur, est de vérifier que la valeur relative attribuée aux actions des sociétés participant à l’opération de fusion est pertinente et que le rapport d'échange est équitable.
2- Le rôle du juge
Pour décider d’opérations décisives pour l’avenir de la société, telles une fusion ou une augmentation de capital, l’assemblée générale est seule compétente. Cependant, il peut s’avérer utile de prononcer l’ajournement d’une telle assemblée et ce, jusqu’à l’accomplissement de toutes les formalités nécessaires à la sauvegarde des intérêts des associés.
En matière d’ajournement, le Juge Commercial tire ses pouvoirs de l’article 21 de la loi n° 53-95 instituant des juridictions de commerce. Ainsi, le Président du Tribunal de Commerce est compétent pour ordonner, en référé, toutes les mesures qui ne font l'objet d'aucune contestation sérieuse.
Il peut, même en cas de contestation sérieuse, ordonner toutes les mesures conservatoires ou la remise en état, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite.
 Ainsi, lorsque les tribunaux entendent protéger le droit de communication des actionnaires, l’ajournement semble toujours justifié par un risque de nullité.
Dans un cas d’espèce, le Tribunal de Commerce de Paris a décidé l’ajournement d’une assemblée générale extraordinaire, devant statuer sur un projet de fusion, au motif qu’un second rapport d’évaluation des parités avait été porté à la connaissance des minoritaires tardivement (Revue de droit bancaire et de la bourse, janvier - février 1995).
De même en l’espèce, la Cour d’Appel de Commerce a confirmé, justement, la décision du Président du Tribunal de Commerce constatant la violation de la procédure légale de fusion, de reporter la tenue de l’assemblée générale extraordinaire et ce, jusqu’à l’application de ces dispositions légales.


Source : Artemis.ma
 


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MessagePosté le: Sam 28 Aoû - 14:01 (2010)    Sujet du message: Publicité

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